В течение длительного времени арбитражные суды не признавали нарушения организациями и индивидуальными предпринимателями правил продажи товаров, выдачи кассовых чеков и другие, связанные с обслуживанием потребителей нарушения, если они были выявлены при проведении налоговыми инспекторами так называемых «контрольных закупок», то есть, когда инспектор с целью «поймать» продавца на нарушении покупал у него что-то, и потом оформлял акт о нарушении. Чаще всего при таких проверках выявляются нарушения законодательства о применении контрольно-кассовой техники.

Арбитражные суды, как правило, ссылались при разборе таких дел на нормы Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Согласно статье 6 указанного закона при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочная закупка. Статьёй 13 этого закона определён исчерпывающий перечень органов, подразделения которых имеют право осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Налоговых органов в этом перечне нет.

Таким образом, проводить контрольную (проверочную) закупку для выявления нарушений законодательства о применении ККТ налоговые органы вправе только в присутствии других органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, например, органов внутренних дел.

Не даёт права налоговым органам проводить контрольные закупки и Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники». Согласно части 1 статьи 7 Закона 54-ФЗналоговые осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований этого Федерального закона, а согласно части 2 этой статьи органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в статье 7 контрольных функций.

Но в последнее время подходы к «контрольным закупкам» изменились. Причиной этого изменения стал «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2015)», утверждённый Президиумом Верховного Суда РФ 26 июня 2015 года.

Был рассмотрен следующий вопрос:вправе ли суд принимать акт контрольной закупки в качестве доказательства, подтверждающего факт невыдачи кассового чека, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ?

Верховный суд дал следующий ответ.

Невыдача организацией или индивидуальным предпринимателем покупателю (клиенту) при осуществлении с ним наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанного контрольно-кассовой техникой кассового чека, то есть неприменение контрольно-кассовой техники, нарушает требование, предусмотренное абзацем четвертым п. 1 ст. 5 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон), и влечет административную ответственность в соответствии с ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Контроль за применением контрольно-кассовой техники на основании ст. 7 Закона, а также ст. 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 г. N 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» возложен на налоговые органы, к компетенции которых, в частности, относится проведение проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями (продавцами) кассовых чеков.

Исходя из указанных положений действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка) осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

Как указано в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 г. N 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

Следовательно, судья вправе приобщить к материалам дела акт контрольной закупки, который впоследствии должен быть оценен по правилам ст. 26.11 КоАП РФ наряду со всеми иными собранными по делу доказательствами, в том числе протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями свидетелей и иными документами, к которым в силу ч. 2 ст. 26.7 КоАП РФ могут быть отнесены материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи.

Опираясь на это постановление, арбитражные суды активно начали приобщать к материалам дел акты контрольных закупок и оценивать их наряду с другими собранными по делу доказательствами.

Вот одно из недавних дел — Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 19 августа 2015 года по делу № 09АП-28582/2015.

Налоговая инспекция провела контрольную закупку у ООО «Южный двор-166» из города Москвы. В принадлежащем предприятию магазине налоговым инспектором был приобретён товар на сумму 22 рубля. Кассовый чек при этом был выдан, но было обнаружено, что фактический адрес ведения деятельности не соответствует сведениям об адресе места установки ККТ, заявленном при регистрации в налоговом органе.

На основании полученных данных ИФНС России № 7 по городу Москве был составлен протокол по делу об административном правонарушении. На основании контрольной закупки было вынесено постановление по делу об административном правонарушении и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением о привлечении к административной ответственности, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного постановления незаконным и его отмене.

Суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении налоговым органом процедуры привлечения предприятия к административной ответственности — неправомерности проведения контрольной закупки.

Однако апелляционный суд не согласился с этим. По его мнению, акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ. Поэтому апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции и оставил в силе постановление налогового органа о привлечении ООО «Южный двор-116» к административной ответственности.